本次讲坛选择了“股权代持相关法律问题研讨”这个主题确实是目前公司法司法实践中最具有研究价值的主题之一。因为这类案件是实践中最为普遍、最具争议、疑难问题又特别多的一类案件。而且，有些时候这类案件不仅仅是公司法、民商法领域的案子，还涉及到刑事案件。比如，有些刑事案件中，认定犯罪恰好需要以确定股权归属作为前提条件。下面我就今天的主题谈几点看法：
第一个是代持被认定无效后，被代持股权相关的利益该如何归属的问题。这个问题正好跟今天研讨的三个案例直接相关，其中主要跟华懋公司那个案例相关。华懋公司案最后处理的时候有一个很重要的问题，就是股权的归属问题。其实协议无效的认定，大家是觉得没有太大的问题。委托投资违反了金融监管的强制性规定，合同最终认定为无效。这个案子后来争议最大的、最难解决的问题是，无效以后股权怎么办？特别是面对被代持的民生银行股权巨额增值的情况下，该怎么处理？
在这个案子审理过程中，股权归属问题应是双方激烈争执的问题。依照一般的合同法原理，合同无效就应该恢复原状、返还原物；如果是非法的利益就应该收缴。那么在这样一个股权代持中，价值巨额的股权已经形成了，这该怎么处理？最后的结果可能就是，名义股东既然持有了股权那就由名义股东持有。北京高院就是这么判的，股权归了中小企业投资公司。但是，对于这个结果，华懋公司是无论如何都不能接受的。无效以后我没有了股权，但是你凭什么就能获得股权呢？你不过就是一个名义股东，股权本来是我的，无效以后结果变成你的了。这是当事人最难接受的。并且，该股权是华懋公司投资形成的股权。这个问题在学理上也好，还是在实务中也好，都是极其艰难的问题。
最高法院最终的裁判结果，用了一个“四六分”的方式来进行处理，结果我比较认同。股权利益应当在当事人之间进行合理地分配，但是法理上怎么解释，这是个难度很大的问题。最高法院的判决用了公平原则作为依据，根据华懋公司所做的贡献，由中小企业公司补偿其“诉争股份市值及其全部红利之和的40%”相对应的金额。但是这个理由和无效合同理论，在逻辑上并不是完全吻合的。按照无效合同的理论，你一个名义股东既然实施的是非法的、无效的行为，怎么能够获得权利呢？对方实施的也是无效的、非法的行为，那么他又有什么权利获得补偿呢？一个非法的行为还要获得补偿吗？这个问题是在股权代持问题上，尤其是很多最后被认定无效以后的股权代持中，需要进一步从理论上解决的问题。
这个案子给我们提供了一个非常有价值的案例。今后，所有的、最后被认定无效的股权代持，无论是直接违法还是规避法律，都存在这样一个问题。这个问题我一直在思考，但是未想出一个特别清晰的结论。这需要我们学界、实务部门进一步地研究。
第二个是被代持股权的权属认定问题。在股权代持纠纷中，到底谁才是股东？谁才是股权的享有者？进一步来说就是到底构不构成一个代持？如果构成代持的话就好确定了，名义股东就是名义上持有股权，实际出资人就是实际上持有股权。但是恰好在这个地方，形成了当事人之间最激烈的争执。名义股东否认实际股东的投资权益，实际股东当然就极力地主张自己是股权的实际投资者。
在这个问题上，我注意到有一种意见，就是很多人特别看重合同的约定，或者说以合同作为认定股权归属最主要的证据。这个本身我觉得是没问题，股权代持如果有合同的明确约定，那么在这个问题中，事实认定就非常简单。但是，在绝大多数的情况下股权代持就是没有合同，它的争议恰恰就是因为没有合同的约定才引发了争议，所以最难的问题就是在这种情况下，股权的归属该如何认定。
一种观点认为，只要没有合同就不认定。“要我认定股权代持，你就要给我拿出合同来，有明确的意思表示，否则我就没法认定。”这个观点我是不太赞成的。股权代持问题它的产生本身就很复杂，刚才也分析了它产生的原因。而正是这形形色色的原因本身，往往就直接影响了这种关系采取的形式不那么规范。有时候就是通过一个事实形成的，当事人甚至都没有特别具体的意思表示的形式，最后在客观上形成了这么一种关系。这个时候如果非要拿出个合同来，是不符合实际情况的。所以，在这个问题上恰好要特别地重视以其它的事实和证据来认定股权是否代持，这也是司法的任务和要求。
在这一点上，有几类事实和几方面的证据还是非常重要的：
第一个是出资的事实，这是最重要的。当然，出资的事实有的时候特别需要跟借贷加以区分。同样出了一笔钱，一方认为是出资，对方就认为是借贷，这个地方就需要进一步地辨识。
第二个是共益权的行使，也就是参与公司公共事务管理的事实。比如说隐名股东到底有没有参与公司的管理，参加没参加公司的股东会、董事会，有没有涉足公司具体经营管理的事务。如果他既不是隐名股东，又不是名义股东，还跟公司什么关系都没有，他干什么参加公司？他有什么机会、条件去参与公司事务呢？这些也是需要辨识的重要事实。
第三个是自益权的行使，具体来说就是分红权、认股权等等。如果一个当事人说虽然我不是名义股东，但是我从公司里边分红了，或者名义股东分的红实际上都转给我了。这都是特别重要的事实。这些事实我觉得对于认定隐名投资来说其实还是实际性的，是不应该简单地来否定隐名投资的一些事实和证据，应当是跟合同的约定同样加以分析的一些客观的事实。
刚才上海二中院法官还谈到一个问题，在申银万国和上海国宏财产纠纷案中，在认定是否构成股权代持的时候，直接就将案涉股权转让合同认定为是一个股权转让。我看了这个案件的事实，从客观事实来说，我更相信它是一个代持，而股权转让仅仅是形式。因为，这个案件中，实际出资人事实上有股款支付、行使共益权、自益权的行为。在认定合同性质这点上，是不是我们可能有点过分地拘泥于表面上的转让合同，而忽略了与股权转让相对立的、其它的相关事实和证据。比如说当事人作了约定，你一个月不还我就可以起诉要回来等等。还有他还参与了公司管理事务，这些实际上跟股权转让是冲突的。
其实这种股权转让，有一种更普遍的情况，就是让与担保。实际上，让与担保也是表面、形式上把股权转让给对方，但并不是真正的转让，它完全是为了提供担保而把股权临时地转让给对方，约定了什么时候就要归还。刚才介绍案子时说，案涉合同是一个担保，这个是对的。而这个担保其实本质上你也可以说它实际上是形成了一种代持，并不是真正转让，再加上他钱都没付。一个股权转让不付钱，这当然是特别要害的证据。
第三个是关于股权的继承和转让的问题，这是最后提到的问题。在股权代持情况下的转让，这一点《公司法司法解释三》作了具体的规定。隐名股东是不是可以显名？当然是可以的，即解除代持关系。但是我们同时规定了一个规则，就是要解除代持关系、显名的时候要按照股权转让的规则处理。也就是，如果要把名义股东的股权转让给显名股东，就要按照《公司法》的规定，征得其他股东过半数同意才可以转让。这就形成了代持股权中股权变动显名的一个特殊规则。这个规则对于原来其他股东就不知晓的隐名股东是成立的。但是不要忽略一种情况，就是如果这个隐名股东原来就是一个其他股东都知晓的。大家都知道这个隐名股东，名义上虽不是他，实际上却是他的。而且平时本来就有围绕着公司事务的各种联系，这个时候是不是也要经过其他股东同意才能显名？在这点上，公司法司法解释只规定了一种情形，第二种情形也要求按照股权转让规则来处理是不太合理的。
当时《公司法司法解释三》出台的时候如果能区分两种情况，也许更符合实践中股权代持的需要。这个问题是不是可以通过对司法解释的再解释，把这种情况做另外一种解释。当然将来司法解释也可能对这个问题做一个更完善的规定。
股权代持纠纷裁判的司法立场
文/叶林 中国人民大学法学院教授、博士生导师
注：本文发表于《法律适用》（案例） 2018 第22 期
筹备组详细列出了有待深入讨论的七个理论和实务问题，这种提炼有助于学术研究的深入展开。针对这些问题，本人在此发表四点个人看法。
筹备组提供了三个股权违法代持的案例，我相信，除此以外，在现实生活中还有更多的股份代持现象。但裁判者眼中，众多股份代持总被分为违法代持和合法代持，但我们不应只关注违法代持，而忽视在实践中存在的合法代持。如果只关注股权的违法代持，忽略了合法代持现象，或许将得出全部或多数股权代持是非法的错误结论。如果再按照这种逻辑引导司法实践，将使得裁判者更加漠视股权代持的法律性质，转而只关注股权代持的法律效力。股权代持只是一种现象，未必是一种单一性质的法律关系，它涉及信托、委托、借用名义等多种情况。如果股权代持的法律性质不同，应适用的法律将有不同，股权代持的效力要件将有差异，案件处理结果必然有别。因此，从目前三个被判决无效的股权代持案件中，不应得出股权代持一定违法的结论，在处理股权代持案件时，应当首先回归到股权代持关系的法律定性，而不宜径行得出合法或不法、有效或无效的结论。
出现股权代持现象的原因多种多样。上海二中院法官在总结上海经验时做出了很清晰的列举。我认为，无论是合法或不法的股权代持，总有一个最核心的内核，即除了极少数例外情况外，股权代持反映了委托人与代持人之间存在的信任关系，无论合法或者不法代持，委托人总是信任代持人的。如果不存在信任，就无法建立股权代持关系，各种争夺代持股权的实务案例在根本上表现为双方失去信任。就此而言，如果忽视了其中的信任因素，股权代持将不复存在。我们必须建立一个以信任为基础的分析框架，重新梳理当事人之间的权利、义务、责任和风险。
信任是分析代持关系的基点。至于代持人是否值得委托人信任，这是一个委托人自主选择及其风险承担的问题。如果委托人和代持人在建立代持关系时是彼此信任的，但代持人事后变心，委托人就不得不自担代持人违约的风险。比如，我相信某某是讲信用的，即使不和他签订书面代持协议，我也可以信任他。但在将股权交给某某代持后，他背弃了信任，改变了主意，甚至主张所代持股权是他个人的股权。所以，股权代持中的信任也往往引起风险问题。
无论股权代持合法与否，必须关注股权代持中的信任因素，这种带有契约精神性质的信任是否触犯了法律，是另外一个问题，如果我们忽视了信任因素，早早地将其归入合法或不法的类型中，是非常不合理的。当然，考虑到目前的信用状况，委托人如果真的施以信任，似乎不应轻易相信某个个人，而应当考虑选择一个历史悠久、财力强大的机构。无论是机构代持人或者个人代持人，无论代持关系合法与否，只要代持人反悔或背弃了委托人的信任，就不应当受到鼓励，而应使其背负道德和伦理上的责难。
股权代持的核心是信任，向他人施以信任的委托人必然面临各种风险，相应地，必然存在某种风险转嫁或者转移的机制。我认为，现有的风险转嫁逻辑和机制出现了问题。比如，无论在代持人之债权人利益受到侵害时，抑或是委托人的债权人受到侵害时，裁判者在内心深处存在一种对债权人的特别怜悯。正因如此，裁判者有时不得不参酌保护债权人的各种规定和理据，试图最大限度地保护委托人或者代持人的债权人，其中，既有允许委托人的债权人直接要求代持人以代持股权偿债的，也有允许代持人的债权人直接要求以其名下的股权偿还债务。
我认为，允许代持人以其代持股权偿还债务的做法是合理的，也是符合商法外观法理的。但允许委托人的债权人直接主张代持人所代持股权的利益，就必须说清楚穿透的正当性，即只有在代持关系是为了规避强行法规定，或者逃避债务时，才能予以穿透。如果只是站在保护债权人的立场做出判断，而不顾及某些股权代持的正当性，必将颠覆应有的司法价值观。或许，我们只是在形式上采用了“利益衡量”的判断标准，但真正要表达的却是一种“结果导向的裁判理念”。
我们应当建立起来一个常规的思维模式，应当关注法律关系的性质，而不是过分强调利益衡量，也不应将债权人保护作为衡量裁判好坏的标准。我向来质疑《公司法》第1条关于“保护公司债权人利益”的说法。如果说《公司法》是为了保护公司债权人的利益，公司股东何以要成立这样的公司？过分强调债权人保护的逻辑显然是不成立的。我认为，在裁判者审理股权代持案件时，应当回归到股权代持的信任要素上。对于股权代持，裁判者应当采用的态度是不鼓励、不反对、不支持、不表态。之所以采用这种“四不”态度，是因为个案差异导致的。不少股权代持案件中存在不同程度的不法因素，有些股权代持则是比较纯粹的正当代持，不能因为多数案件中存在不法因素，就得出股权代持是不法代持甚至应予取缔的简单结论。正因如此，股权代持仍然只是一种现象，而不是一种结论，法院无法就股权代持表明某种统一的司法态度和立场。
如果这个分析逻辑是对的，就应当反思筹备组提出的最后一个问题，即在处理股权代持问题时，应否考虑防范金融风险的政策导向，这的确是处理股权代持时的司法导向问题。个人认为，司法必须保持合理的、足够的独立性，不应该轻易地为某种特定阶段的临时目的而轻易摆动，不应跟随某个特殊时期的金融政策而轻易变动。这两天的股市变动就是最好的例子。在股票市场上，监管规则变化频繁，前不久采用的股票限售禁售、上市公司重组的收紧政策，只是经过不长的时间，就变为放松限售禁售和鼓励重组。总书记强调“基础制度扎实”，就是为了增强证券市场和金融市场的长期稳定性。如果具体政策朝令夕改，这反倒说明基础制度不扎实，反倒会对金融安全造成更大的伤害。
就此而言，裁判者应当秉持着这样的基本立场，即应该保持足够的超脱，应当坚守法律和行政法规的规定，不宜受到部门规章和地方法规的约束和左右，不应该为部门规章和地方法规做出“背书”，从而使得司法活动处于高度不确定性中，进而干扰正常的商业秩序。在坚持党的领导的前提下，在遵守法律和行政法规的前提下，裁判者是完全可以形成相对超脱、促进社会稳定的司法观念的。
无论在立法抑或是司法上，如何看待标的公司地位，始终是一个非常重要的问题。在股权代持案件中，这是一个很少受到关注的重大问题，它既涉及实体问题也涉及程序问题。例如，多数股权代持纠纷发生在委托人和代持人之间，委托人称其是实际出资人和真正的股东，代持人声称其自己是以借入资金购买股权，自己才是真正的股东，因此，只同意向委托人偿还资金的本息。这类争议涉及到谁是股东的基本问题。
必须指出，股东是一个相对于公司而存在的特定概念，是一个与公司之间存在权利义务关系的法律主体。如果某人被当作股东来对待，就意味着该人可以向公司主张权利，公司要向该人承担义务。在股权代持案件中，代持人的姓名或者名称已载入股东名册，是公司知晓的股东，公司要向该股东履行义务，而不应向该股东之外的第三人履行公司法上义务；委托人的姓名或者名称若不显示在股东名册中，公司通常也不知道委托人是实际出资人，也就不可能直接向委托人履行公司法上的义务。就此而言，股权代持之争，绝不仅是委托人和代持人之间的关系，必然涉及到公司的权利义务。
为了说清这个问题，我在数年前写过叫做《公司在股权转让中的地位》的文章，主要围绕有限责任公司股权转让而展开，也可以适用于对股份有限公司的分析。这篇文章表达的核心意思是，既然公司章程可以依法限制股东资格，公司法规定了有限责任公司股东享有诉转让股权的优先受让权，那么，公司及其董事会就有权介入转让双方的关系。相应地，在股权代持案件中，公司同样有权予以介入。具体来说，对于股权代持关系，公司有权依照法律规定和公司章程，做出认可或不予认可的表示。以金融机构中存在的股权代持为例，如果裁判者针对股权代持征求金融机构的意见，金融机构通常不会承认其知晓存在股权代持关系，也不会宣称其应对委托人承担义务或者应当履行义务。就此而言，将标的公司引入股权代持纠纷案，不仅符合股权代持之“涉他性”，还有助于查明股权代持的事实并做出正确裁判。因此，应当将股权代持纠纷纳入公司法框架下予以思考，而不应只将其视为合同法上的现象。
我国公司法过分关注股东实体权利，却存在轻视股东和公司之程序权利的缺陷，这造成公司难以进入股权代持案件的诉讼程序，也造成股权代持案件处理上的特殊困难。在刚才介绍的上海法院处理的案件中，标的公司自己提出参加诉讼，法院接受了标的公司的请求，这种做法虽然显得另类，却是值得称道的。当然，公司参与到股权代持案件中的角色是什么？是第三人抑或是证人或者其他辅助人身份，是需要讨论的。但当法院让公司加入诉讼后，标的公司必须表明自己的立场。比如，在华懋与中小企业公司之间的股权代持纠纷案中，标的公司作为一家金融机构，或许真的不知道存在股权代持关系，或许不敢承认其知晓股权代持关系。但无论如何，将标的公司引入诉讼，有助于查清是否存在股权代持，也有助于正确认定股权代持合同的效力。因此，无论在实体上或程序上，适度地引入公司参与其中，是一个可以考虑的措施。当然，如果标的公司是一家上市公司，若将其当做被告或者第三人，或许会诱发应否及如何披露信息等复杂问题。但在标的公司参与诉讼程序的情况下，即使呈现在裁判者面前的仍然未必是完整的真相，但至少会减少法官做出错误或不当裁判的概率。在极端意义上，不当的裁判是与不当的程序高度相关的。
面对股权代持纠纷，我们应当建立一个妥当的整体机制，不能简单采用个案判断方法；面对股权代持纠纷，我们应当建立一个兼顾实体和程序的规则体系，不应主要依赖法官个人的聪明才智和对商业活动的熟悉。
最高法院在华懋和中小企业公司股权代持纠纷案件中认定股权代持无效，并采用了四六开的比例做出股份增值利益的划分，这是有一定道理的。其实，无论是目前讨论的股权代持案件，还是以往出现的房地产联建纠纷案件，法官都涉及要处理合同无效法律后果的问题。例如，在房地产联建开发案件中，一方当事人提供土地、另一方当事人提供资金。当房屋建造完成后，土地提供方以自己提供土地、办理规划和建设为由，把出资一方踢开，声称对方只是提供借贷资金，自己可以按照借贷关系还本付息。对于这类案件，法院一旦认定合同无效，通常就是判决土地提供方偿还本金并支付较高的利息或资金损失。现在想来，这种裁判结果容易纵容背信弃义的一方当事人。类似情况难免在股权代持无效案件中重现。
严格地说，华懋与中小企业公司之间纠纷案所反映的问题，不是股权代持案件中特有的问题，而是《合同法》关于无效合同处理规则上存在的缺失导致的。具体到华懋案件来说，我认为必须注意到该案的几个特点：
首先，华懋公司委托中小企业公司代持股份，发生在2000年之前，即中国加入WTO之前。当时，我国金融监管法律法规明令禁止外资持有内资银行的股份，就此而言，法院认定股份代持无效是正确的。但是，双方当事人争议发生时，是在中国加入了WTO以后，根据新的规则，境外投资者可以持有合法持有内资银行的股份。然而，这是否意味着原来的不法行为自动变成合法行为？反过来，合乎行为时法律规定但因法律修改而变成不合法，是否就不该承认其合法性，这显然是重要的法律问题。我认为，应当按照行为时的法律予以判断，确认华懋案件中股权代持关系无效。
其次，在股权代持违法的情形下，法院是否应当依照职权予以罚没或者告知政府机关予以罚没？应该指出，法院有权对不法所得予以罚没，但在华懋案件的特殊历史背景下，无论是法院罚没或行政机关作出罚没，都应当十分谨慎，都应当尽力避免触发这个罚没条款。正因如此，代持股份的增值就沉淀下来，既不能完全交给代持发生时的不法委托人，也不能完全交给不守信者。在排除了国家罚没的选项后，剩下的就是增值的公平分配问题，就是一个涉及公平正义的问题。我相信，这种情况也涉及到人们对于英美衡平法精神的理解问题。当然，如果严格遵守非法所得一律没收的规则，一定会遏制大量存在的股权代持，这种方式也扩大了国家财政收入。华懋股份代持案件展示了我国法院特有的司法态度。
最后，代持关系下第三人保护的问题。对于保险公司股权代持的处理结果，学术界有很多不同看法，如何保护第三人（包括公众）利益，始终是各种争议的核心所在。我自己画了一个图，在股权代持中，存在委托人、代持人和公司三方主体，每一方当事人都有自己的债权人。在这个意义上，就出现了一种尴尬局面：当刻意保护任何一方当事人的债权人时，都意味着可能减损另一方或另两方当事人之债权人的利益，这始终一种矛盾体的结构。如要保护任何一方当事人时，最为关键的是采用何种保护依据和标准。协议具有相对性，仅在协议双方之间具有约束力。按照信托法，双方当事人可以自愿建立信托关系，但未经公示的信托是不具有对抗效力的。因此，债权人保护的核心是公示和公信，而不是观念上倾向于哪一方当事人的债权人的问题。只有这样，才能保持公示规则在精神实质上的一致，才能够清楚界定各方债权人的风险所在，从而强化自我救济的意识。
综上所述，在股权代持问题上，应当形成一个基本框架，即建立一套由一个基本原则加若干例外的规则体系。这个基本原则就是尊重外观权利的基本法则，并与物权公示，股权变动登记、信托公示等保持一致。如果失去了这个基本原则，不仅仅会强化当事人之间的信任危机，也将摧毁国家法制的公信力。在归纳若干例外时，应当考虑代持关系中当事人主观态度、行为违法程度等诸多因素。
规避法律的股权代持合同应以不鼓励为原则
文/朱慈蕴 清华大学法学院教授、博士生导师
注：本文发表于《法律适用》（案例） 2018 第22 期
关于股权代持问题，确实是我们《公司法》实践中经常遇到的问题，也是股权争议司法审判中最多的一类案件。对于股权代持，我赞同司法审判的倾向应以不支持代持关系为方向。这是因为在我国公司法实务中，股权代持的现象已经太过普遍了，这是不正常的。我们有时跟境外学者交流，提到普遍存在的股权代持现象，致使一些股权归属、股权转让、股权登记等法律关系复杂化，境外学者都比较吃惊或者不理解。
而在现实中我们会发现，股权代持导致实践中许多现象的失真，导致许多监管措施落空。如果不是因为发生了一些特别事件的话，有些代持真相永远不会被披露。比如说天津大爆炸案，由于导致死伤人数众多，涉及公司责任和其投资人的责任追究时，四位登记在册的股东全都声明自己是代他人持有股权，不过就是名义持股人罢了，真正的股东是别人。言外之意，我们代持人非实际投资人、控制人，不应承担责任。
在股权代持关系中，有可能名义股东被损害，也有可能是实质股东利益受损害，还有可能侵害股权代持两方当事人以外的其他利益相关者的权益。比如，实际投资人或者控制人做了违法违规的事，或者拖欠债务，可能会导致名义股东被追究相应责任；但也可能是名义股东擅自处分名义的股份，而致实际出资人的利益受损；或者其他利害关系人因股权归属不明确而遭受不必要的损害。总而言之，我认为，在我们司法审判中处理这种股权代持关系的争议案件，应以不鼓励为基本出发点，同时还要个案分析，特别注重是否存在规避法律的因素，当然也包括内外有别的处理原则。
就发生股权代持的原因，上海二中院法官归纳的很好。我想说我们可以区分为两种基本的情况，一种是被动的代持，一种是主动的代持。所谓被动代持，主要是指股权变更登记规则的影响。比如，股权转让的完成时间与办理股权过户的变更登记时间往往不在同一时间点，有时变更登记在先，有时又发生股权转让行为已经完成，但是股权变更登记滞后。实践中因各种各样的原因，公司股东之股权转让时间与它的变更登记完成时间实际上不在同一时间点上。甚至从《公司法》本身看，其对股权转让之变更登记的义务和责任归属方面规定不明确、存在漏洞，也会导致股权发生被动式代持现象。
主动型的代持又有两种基本的情况，一种真的跟违法违规、规避法律无关。比如说我就不想显名，或者我自己在国外，或者生病等等，我亲自参与公司的经营不方便，所以我找一个代理代持，这种情况包括我们签订了代持合同，也包括没有代持合同，我们可能会有很多其它的证据等等。显然，这种情况下，需要根据争议的当事人内部与外部关系的不同进行处理，通常不会认定代持合同无效。从某种意义上讲，主动的非规避法律型与被动型的代持这两种情况是难以避免的，这就是为什么《公司法》上不能禁止股权代持现象的原因。
接下来就是规避法律型，这一类应该是现在我们股权代持现象当中最多的一种情况，也是我们最头疼的一类。这一类我倒是觉得它规避法律是否可以考虑一下，它规避的是什么样的法律，还能不能分出有强制性和非强制性，比如说不排除今后有大量的法律法规或者规章，假设我把规章也提上来，那么会更多的运用那种更先进的监管手段，弹性化、引导性，不具有强制性的时候我们怎么处理，是不是一味地要无效，恐怕也是值得考虑的。特别像引导性的法律法规或者规章，一般来说，像包括前两天刚开完公司治理的研讨会，大家都认同现在公司治理准则在许多国家有相当一部分是强制性规定。但是也不排除它里头有很多软法的性质，比如说遵守或解释的规则。从这个角度来看，难题在于怎样判断法律法规或者规章的强制性和非强制性？我们知道，在《合同法》司法解释中提到，把法律、行政法规区分为管理性规范和效力性规范。因为我对此研究不透，不是特别理解，甚至不太赞同这种提法。我比较赞同强制性的或者是引导性的法律法规乃至规章的区分，因为将来我们的监管机构会用很多这样的手段，在这些引导性法律法规或者规章监管之下出现的股权代持，肯定与违反强制性法律规定的代持是不一样的。
这就说到了咱们最近的判案，我们在网上也讨论过这个案件。的确现在我们也要注意到一个基本的现实，就是我们很多的规章，这些规章数量是越来越多，因为中国的经济超常发展，对经济发展特别是金融领域中的发展乱象进行监管，必要性无容置疑。但是在短期内或者几年内把这些监管规章上升为行政法规，可能性是不大的。这在某种程度上是我国立法与修法任务繁重，以及经济发展太快，监管任务重的多重因素导致的。这就是说，大量的行政监管部门还会不断出台大量的规章，如果按照《合同法》第52条规定，只有违反法律和行政法规强制性规定的合同才是无效合同。那么，今天面对大量的合同违反的是行政规章这样的客观情况，就是一个挑战。
我的观点是，不能简单地认为这些规章的违反，不构成违法的合同，或者说，不能简单地认为规章不能成为判断股权代持合同无效的法律依据。正如前所述，由于行政监管部门特别是金融监管部门，针对新经济、新模式、新融资工具、新科技等，监管的滞后与不确定，都难以让一些监管规章特别是应急监管的一些规章，很难在短期内上升为行政规章。因此，应赋予法院有权利审查一部规章的制定，是否具有行政授权，是否与行政监管权力吻合，是否违反上位法的规定等等。如果一部规章在这些方面都没有冲突，且该规章的实施确实是为了维护金融秩序或者是其它社会秩序的，我倒认为在这种情况下这个规章也是必须要被遵守的。否则许多行政规章的执法效力就大打折扣。从这个意义上讲，我非常同意法院法官的观点，为了减少股权代持现象，法院不支持、不鼓励规避法律、行政法规以及规章的股权代持行为。
由于中国的公司法实务中，股权代持数量之多可能在全球称得上之最，因此，法院审理这类案件以不鼓励、不支持为原则。我们发现，公司法领域的很多案件都是因为代持关系才越来越复杂，比如说显名股东抵押，或者隐名股东处分，又没有明确的名分去处分，那么采用了各种各样的合同去约束这一个又一个的关系，真是挂一漏万，真是不可能把所有漏洞都堵住。而且我觉得凡是规避法律的持股关系或者是合同安排一定会出问题。因为总会有人在这个过程当中，特别是在利益发生重大变化的时候去贪图那个利益。所以尽量不支持，否则我们有很多事情是难以处理的。
关于怎样解决股权代持合同的普遍存在问题，我一直在想，我们应当从《合同法》的角度鼓励当事人意思自治。但是《公司法》是规范公司很多行为最基本的法律，《公司法》与《合同法》相比较，是特别法与一般法的关系。虽然我们无法否认，现行公司法的漏洞很多，即使考虑到司法解释填补一些漏洞的情况（但因司法解释的自身局限，也可能在填补漏洞的同时产生新的漏洞），依然会感觉公司法在应对公司实践中的新问题时捉襟见肘。但有一个原则，支持合同自治的前提一定是不能违反公司法的特别规定。当然，我国2005年出台的《公司法》，早已不能反映公司制度在运行中产生的许多新问题，应当尽早完善。
比如说，公司的股东已经签订了股权转让合同，并按照他们自己约定的股权转让款的支付时间履行合同。而股权的交付需以工商变更登记为准，这样，公司就应该配合去做变更登记。但现行的公司法并没有在公司配合股东股权变更登记方面有细致的可操作性的规定，我们到底是怎么变更登记的？因此，大量的股权转让就可能出现很多被动的股权代持现象，名义股东跟实际股东不一样。这种被动的股权代持现象时间越长，这一过程中可能引发的不必要纠纷就越多。这种状态我简称它是被动型的。这只是股权转让中发生的例子，其它还有很多场合会导致因登记的滞后而产生名义与实质不同的问题。这个方面以后可能要更多的考量董事会的义务。因为董事会是看门人，公司一成立就交给董事会管理，包括股东的股权转让，董事会是知情的。起码在股东进行股权转让时应该通知公司董事会，否则公司不知道股东是谁，该股东也无法向公司主张权利。我国公司法存在股东登记漏洞，主要是不上市的封闭股份公司。根据公司法的相关规定，只需登记发起人。但若发起人转让了自己的股权，最后股权在手上，谁最清楚？公司应当最清楚，董事会应当最清楚。
如果再结合现行公司法关于出资全面认缴制度，可能会使名义股东、实质股东的问题更复杂。什么是认缴制？就是我以向公司做出的未来缴资的承诺换回了股权，而这个承诺构成了我与公司的债权债务关系，即出资人是债务人，而公司为债权人。当未履行实际缴资义务的股东对外转让股权时，是否同时构成其与公司之间的债权债务关系的转让？这意味着一个只是认缴出资的股东处分自己的股权时，应当而且必须经过公司（债权人）的同意。若公司不同意其将对公司的负债转让给受让股东时，该股权转让不能进行。若公司同意其将对公司的负债转让给受让股东时，就意味着与受让股东重新签订了一份未来缴资的认缴合同，当然也就意味着公司认同受让股东有能力在未来承诺到期时具有履行合同的能力。因此，股东转让股权的行为表面看是股东自治的行为，实际上公司的同意或者知晓都是必须的。那么，作为公司的看门人董事会的同意或者知晓，都会产生相应的义务，如履行或者配合履行变更登记手续，或者对受让股东资格和履行出资义务能力的考核等等。就是说将来董事会是要付连带责任的，以此来尽量地减少像我们刚才讲的被动型的代持。
至于被认定为是个无效的股权代持合同，到底应该归显名人还是归隐名人，我个人觉得都不能归，因为两者都是违规者，如果说它无效，凭什么归显名人凭什么归隐名人，可能解决的这个做法就真的是拍卖，就要处理。
当然，如果法律法规或者是规章已经发生变化，或者情况已经发生变化了，股权代持争议是历史遗留问题。虽然之前具有规避法律之嫌，但是，经济活动没有因这种规避法律的行为而受到实质性损害，当事人也未发生矛盾，没有社会公共利益受损或者其他利害关系人的利益受损，争议发生时的法规已经改变了，可以按现实处理。就是说，我们有些规章是在时刻变动的，过去是有这样的一些禁止性的规定，现在没了，没的情况下我们还是要比较好的支持实际投资人。但是在前期的那些违规的利益可以考虑有另外的处理。比如说我们过去不允许港澳台进入房地产，现在我们开放了。现在如果才发生争议，前期的只能说按不当的利益处分，后期的要按照现在的情况处理，否则也不公平，因为规章都已经变了。
如果股权代持被认定无效要处理的话，即使要回转，大家要特别注意回转的时候股权不可能按照民法上的规则，叫做返还原状，因为股权从来都是价值变动的东西。所以当年的股权转让和现在再回转的话，股权一定不是原来的股权价值，所以要重新评估。因此，尽量的不去做这种回转的判断，只在万不得已的时候，如果这个案件只有回转了才能更好的纠正之前的错误，那回转也要适当的考虑现在的价值变动，要重新评估。
以工商登记作为判断股东资格的法定依据
文/刘凯湘 北京大学法学院教授、博士生导师
注：本文发表于《法律适用》（案例） 2018 第22 期
股权代持是一个很有探讨价值的话题，无论是从公司法上还是从合同法上，甚至涉及到金融法、商法，很有价值，争议比较大。我想说三个问题。
首先想说一下，部门规章是否可能成为法院认定股份代持协议效力的，特别是无效的一个依据。因为按照我们的《合同法》，包括《合同法》的司法解释的规定，只能是违反法律和行政法规的时候才能作为认定合同无效的依据，或者是法律依据。我们先且不谈违反的部门规章到底是不是个效力性，还是强制性规定，但是它的位阶只是一个部门规章。
搞合同法司法解释的时候就特别提到《合同法》生效以后，人民法院只能提供人大及其常委会颁布的法律和国务院颁布的法规来认定合同的效力，不能依据部门规章和地方法规。确实有这么一个问题，有的社会关系、社会现象，目前还没有相关的法律或者行政法规进行调整、规制，只有部门规章这个层级的，而部门规章这个层级它倾向的是法律行为的效力，或者我们讲它可能是个效力性的强制性规定。如果部门规章在没有其上位法的规定，可以说是出现法律漏洞的时候，部门规章又不违反上位法的基本的立法宗旨、原则、精神之情况之下，我觉得法律可以根据部门规章来认定合同的效力，包括股权代持协议。
特别在商务法领域、金融法领域，资本市场金融是很有生命力的，多变的，新兴的，随时可以调整的，市场监管制度亦如此，很难固定化、稳定化，新的成果正在随时出台。而出台往往是部门规章的方式，保监会、证监会制定的很多。如果把这些排除以外，是很成问题的。所以这是我想谈的第一个问题，就是说符合这样一个原则之下，第一出现了上位法的立法漏洞；第二，下位法或者部门规章不违反上位法的精神、原则的情况之下，部门规章也应当认定合同，包括股权代持协议效力的依据。
第二个问题回到代持本身，这个代持协议，是基本的约定俗成的称呼。代持协议、名义股东、显名股东、实际出资人，从约定俗成来讲也是成立的。但是有的可能名称本身就把法律关系搞乱了，但是规定性的名称我们说很难有一个东西来支撑它，所以也赞成。当我们仔细推敲以后认为，民间可以用，老百姓可以用，公司法可以用，但是作为法律人，作为法官，作为律师，包括搞法学的教授，恐怕尽量以后避免用这样的词。
为什么这样讲？这个代持协议首先它涉及到合同法的问题，但同时又涉及到公司法的问题。关键是股权和股东资格，股权从民商法权利的原理来讲它是对世权，是绝对权，它跟债权不一样，它跟物权、知识产权一样有绝对权、支配权、对世权。而这个对世权里面它跟一般的对世权又有不同。因为物权通常来讲就涉及到物权本身和其他的义务人，而股权它除了持股人股东，还涉及到公司这个利益主体，当然还涉及到公司的其他股东。
举个例子来讲，现在借名买房是物权法的问题。甲不符合买房条件，或者即使甲符合，甲假借乙的名义去买房，把房屋登记在乙的名下，那么从物权的公示原则来说，这个房屋的所有权肯定属于乙了，因为是登记在乙名下。但是后来说有关借名买房的合同，说只是乙挂个名，乙代甲持有这个房屋的所有权，但是甲出过资，乙没出过资的。在这种情况下，它可能还是会存在真实的出资人，他也有物权。第一确实有借名买房的协议，也能够证明实际出资是甲的，不是乙的。那么甲作为请求确认这个房屋所有权是归我的，他有充足的证据，法院可能会判这个物权有可能真的是归甲的。但是《公司法》上股权代持能这么判吗？即使按道理是甲的，甲有代持协议，代持协议是有效的，实际出资也是甲，或者叫隐名股东出的。
但是我现在说，我又确认通过证明这个股权就是我的，哪个法院的判决说这个股权就是所谓的隐名股东的吗？因为涉及到公司的问题，公司任何人并不认为你是一个股东。所以我就想如果代持协议本身它就是无效的，比如我们举的几个案例里面涉及到对金融法规的规避，或者违反。它本身就是无效的，它是符合了《合同法》所规定的导致合同无效的条件了。按照《合同法》第52条，或者按照《民法总则》的规定，判决是无效的，无效以后怎么处理的问题。
无效的认定本身，前面我讲部门规章也是可以作为一个认定依据的，金融监管领域，这是可以的。但是其它的认定无效的依据到底依什么来？因为以合法形式掩盖非法目的是从《民法通则》到《合同法》的一个制度也好，或者一个称谓也罢，现在已经把它去掉了。
我想更多的还是依诸如违反法律行政法规的强制性规定，甚至哪怕引到损害社会公共利益去，尽量避免所谓的以合法形式掩盖非法目的这样一种认定，就说认定无效以后怎么办，股权归属问题到底怎么归属。就像我们这个案例一样的，股权升值了，那它还有贬值的情形呢，那怎么办呢。如果贬值的话，实际出资人说那就是你的，当时出资是我出的，我出了一个亿，现在是你的股权，你去把这个出资补上。现在又升值了，所以隐名出资人说这个归我，这个因素都会有的。但是是不是说这个就是无效的，双方都有过错的，都想规避法律，那我们把它拍卖掉了。我们讲的股权的特性，买下这个股权，确实是公司的人合性的问题。毕竟人家是名义股东，法律上他就是公司的股东，他可以行使股权，公司也知道他，其他股东也知道他，甚至认可他，或者他还可以行使股东的权利，为什么不能认可他的股东身份呢？为什么非要拍卖呢？当然我赞成不认可所谓的实际出资人，或者叫隐名股东。你既然隐名，你就冒这个风险。我认为不能给隐名出资人，名义股东就是法律上的股东。
接下来一个问题是有效怎么办，它不是无效的，没有别的违反法律、行政法规强制规定，损害社会公共利益，就是基于其他的一些原因搞了个代持协议。现在隐名股东想浮出水面，怎么办？现在包括确认股东资格，或者确认股权也是因为这个出来的。他提起了诉讼就是隐名股东作为原告，以名义股东或者是公司加起来作为共同被告，或者公司作为第三人，请求确认其是正式的股东。而且要登记，不管是股东的名册内部登记，还是外部登记，要去办理登记。他不想通过其他股东过半数同意，想通过一个司法判决来认定其就是股东，有股东资格。然后通过这个有效的判决文书，公司内部办理登记。
在有效的代持协议之下，隐名股东现在想请求法院来进行股东资格确认之诉，或者股权归属的确认之诉，他有大量证据证明，实际出资也确实是他的，所有的公司的分红也给了他，他也给了代持费。现在好，他要浮出水面。法院能这么判吗，你有代持协议，你是有效的，你也实际出资了，那就归你了，法院能这样判决吗?
按照《公司法司法解释三》，其他股东过半数也同意了，那就走一个正常的转让程序了，相当于名义股东把他的股权合法的转让给隐名股东了，那走一般的转让程序就行了。如果其他股东和公司都认可了你这个隐名股东还需要走这个程序吗？所以我觉得在这种情况下法院仍然不能说直接根据他是实际出资人，他实际出了资，有效的代持协议，就判决认定这个股权，这个5%的股权就是这个隐名股东的，他就是公司合法的股东，具有股东资格，我觉得不能做这种判决的。所以我认为合同从合同法上判，没错，股权代持是有效力的，没有违反法律行政法规，或者其他法规无效的情形。但是它的效力仅及于代持人和被代持人，不能及于公司，不能及于公司其他股东，当然更不可能及于公司的其他利益人，变成公司的债权人。但是股权代持协议当事人之间确实有约束力，这个约束是什么？比如说你有代持费你得给我，分红你得给我，利益得给我。这个没问题。最关键的是股权能不能给我，我的合同是这么约定的，一旦我想显名，你就把股权还给我，这也是个约定内容，合同也写了的，这不是这个合同约定的债权请求权吗？问题这个时候你说分红给你，你说代持费都是双方之间的，跟公司都没关系的。但是股权给你，你因为浮出水面，你要显名，这就涉及到公司利益和公司其他股东利益。等于你直接就及于公司并及于第三人了，就这个内容你不能实现的。
合同的约束力只能限于双方之间，对于具有相对性的双方当事人，一直都是有效的，可以执行的，没问题的。但是涉及到公司了，涉及到公司其他股东，就不能及于他们。效力就不在这个框架之内，所以我非常赞同一个基本的思路就是刚才所讲的，合同的归合同，公司的归公司，最后的结论是什么呢？根据商法的规定，在处理所有的代持协议、名义股东、隐名股东的时候，原则上所谓的名义股东他就是合法股东，他就是法人股东。我们不过给他换一个名称，这个名称是一个很不好的名称，名义是假的对不对，人家是真的。人家是法人股东怎么是名义股东，他就是合法股东，隐名股东本身就不是法人股东，当然你们之间有有效的代持协议，没问题，根据《公司法》去主张权利，但是这个权利绝对不能及于第三人。
股东资格的认定，这个股东资格到底涉及股东名册、公司章程、出资证明书，还是最后依工商登记。现在《公司法》规定你不登记不能对抗第三人，针对的是对抗第三人的效力问题，不是取得效力的问题。
